1. Trên thực tế có trường hợp bên mua đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà đất nhưng mới thanh toán được một phần tiền mua cho bên bán và các bên chưa thực hiện việc giao nhận nhà, bên bán biết và đồng ý để bên mua thế chấp nhà đất nhưng sau đó lại có yêu cầu hủy hợp đồng chuyển nhượng này. Vậy, đây có phải là một rủi ro hiện hữu đối với Ngân hàng không
Hiệu lực của hợp đồng thế chấp sẽ phụ thuộc vào việc bên thế chấp có quyền sở hữu với tài sản thế chấp hay chưa. Theo Điều 317 BLDS 2015, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Như vậy, trong tình huống nêu trên cần phải xem xét vấn đề là quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất đã được chuyển giao cho bên thế chấp chưa.
Theo Điều 188 Luật Đất đai 2013 thì việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính.
Theo Điều 12 Luật Nhà ở 2014 thì trong trường hợp mua bán nhà ở giữa chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở với người mua thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là thời điểm bên mua nhận bàn giao nhà ở hoặc bên mua thanh toán đủ tiền mua nhà ở. Trong trường hợp mua bán nhà ở thương mại của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì thời điểm chuyển quyền sở hữu sẽ thực hiện theo pháp luật về kinh doanh bất động sản. Trong các trường hợp khác (ví dụ như mua bán nhà ở giữa các cá nhân) thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là thời điểm bên mua đã thanh toán đủ tiền mua và đã nhận bàn giao nhà ở, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Điều 19 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng là thời điểm bên bán bàn giao nhà, công trình xây dựng cho bên mua hoặc bên mua đã thanh toán đủ tiền, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Như vậy, vẫn có trường hợp khi bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán thì quyền sở hữu của tài sản chưa được chuyển giao, ví dụ như trường hợp mua bán nhà ở giữa các cá nhân và các bên không có thỏa thuận khác về thời điểm chuyển quyền sở hữu.
Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp hợp đồng mua bán, chuyển nhượng vô hiệu thì hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu. Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Công văn 64/TANDTC-PC ngày 3 tháng 4 năm 2019 của Tòa án nhân dân tối cao thì trường hợp giao dịch chuyển nhượng nhà đất bị vô hiệu nhưng bên nhận chuyển nhượng đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất và đã thế chấp nhà, quyền sử dụng đất đó cho Ngân hàng theo đúng quy định của pháp luật thì giao dịch thế chấp đó không vô hiệu vì pháp luật bảo vệ Ngân hàng trong trường hợp này là người thứ ba ngay tình.
Tuy nhiên, Ngân hàng chỉ được bảo vệ như vậy nếu Ngân hàng đã làm hết trách nhiệm của mình trong việc thẩm định, xác minh tài sản mà vẫn không phát hiện được người thế chấp không có quyền sở hữu với tài sản thế chấp.
2. Từ thực tiễn hoạt động ngân hàng, đâu là khó khăn, vướng mắc trong quá trình xác định tính pháp lý của tài sản thế chấp là nhà đất
Nhóm thứ nhất là xác định được đúng chủ sở hữu đích thực hoặc quét được đồng sở hữu. Cái nào thuộc sở hữu chung, cái nào thuộc sở hữu riêng, cái nào là đồng sở hữu, theo Luật Hôn nhân và Gia đình, rồi cái nào thuộc sở hữu riêng của bố mẹ hay thuộc sở hữu chung của các con... Hệ quy chiếu về đồng sở hữu rất phức tạp;
Nhóm thứ hai là về hệ thống thông tin bất động sản hiện nay đang chưa có hệ thống liên thông toàn quốc, việc cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở cũng còn hạn chế, trong rất nhiều trường hợp, quyền sử dụng đất thuộc sở hữu riêng của một người. Vì vậy, việc ai là người được quyền thế chấp, thế chấp đến phần nào cũng là việc khó khăn;
Nhóm thứ ba là đối với các trường hợp có nguồn gốc tạo lập quyền sử dụng đất từ thừa kế, không biết việc phân chia di sản thừa kế đã chính xác, đầy đủ, toàn diện hay chưa, vì thời hiệu yêu cầu phân chia di sản thừa kế đối với bất động sản là 30 năm. Đây là tiềm ẩn rủi ro lớn đối với các tổ chức tín dụng;
Nhóm thứ tư là liên quan đến quyết định hành chính, liên quan đến thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trong nhiều trường hợp tổ chức tín dụng cũng không biết;
Nhóm thứ năm, khá phổ biến là việc tạo lập, chuyển dịch quyền sử dụng đất từ người chủ cũ sang chủ mới nhưng sau đó các bên lại kiện tụng, tranh chấp, hoặc các bên tạo lập ra các giao dịch giả tạo cũng khiến ngân hàng đối diện với các rủi ro. 

https://htpldn.moj.gov.vn/Pages/chi-tiet-pho-bien.aspx?ItemID=175

Nguồn www.moj.gov.vn